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Entre otras teorías justificativas, una de las más utilizadas es que la colocación de una canción en una emisora radial equivale a un anuncio publicitario sobre un producto que la disquera vende, tal y como plantea Ronald Coase.

Sin embargo, sobra decir que la naturaleza jurídica de un anuncio publicitario para un producto y una obra musical producto del intelecto del autor son diametralmente distintas.

No obstante cualquier explicación mercadológica, existen consecuencias innegables de la payola jurídicamente evaluables a la luz del derecho de la competencia aplicado a la industria musical.

En un trabajo preparado por el doctor Keith Nurse para la Agencia de Desarrollo de Exportación del Caribe en Barbados en el año 2001 se determinó que la payola actuaba como un impuesto adicional en la industria disquera colocando una gran barrera de entrada al mercado.

Esta conclusión es respaldada por un estudio llevado por Adam Renhoff en Tennessee evaluando la relación entre la prohibición de la payola y el surgimiento de nuevas disqueras independientes.

Por tanto, la payola comporta una serie de violaciones a la luz de la Ley General de Defensa de la Competencia.

Constituye una práctica anticompetitiva de imposición injustificada de barreras en el mercado a través de colocación de cargos extraordinarios y limitación del acceso de otros competidores; desvía ilegítimamente la demanda de los consumidores por lo que queda configurado el acto de engaño como forma de competencia desleal; y puede considerarse como forma de competencia desleal por prevalerse de una ventaja competitiva resultante del incumplimiento de una norma legal (en este caso, violación a normas de derecho cultural y derechos patrimoniales de autor).

Por último, la payola es, además, una violación al derecho constitucional de competencia libre y leal.

Alternativas legales

Ante la ausencia de una ley especial sobre la payola, es posible utilizar las herramientas de otras áreas del derecho para tratar de contrarrestar este fenómeno, a través de acciones en justicia y administrativas.

De tal forma, estas acciones podrían ser clasificadas en acciones de iniciativa privada y acciones de iniciativa estatal.

Dentro de las acciones por iniciativa privada, algunas acciones civiles posibles serían una acción en responsabilidad civil extracontractual delictual basada en la falta como una violación a una obligación preexistente de carácter legal , una acción en responsabilidad civil por vía de derecho de autor basada en vulneración a la explotación normal de la obra, una acción civil por abuso de derecho de libertad de empresa tomando como base la limitación legal y constitucional de este derecho, y una acción civil por competencia desleal buscando la declaratoria de la deslealtad del acto.

En cuanto a otros tipos de acciones, sería posible una acción de amparo basada en la clasificación constitucional del derecho cultural como colectivo y difuso, y una acción de carácter administrativo amparada en el procedimiento ante la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia.

Dentro de las acciones por iniciativa estatal tenemos que las posibles vías ejercidas por el Estado a través de entidades competentes serían dos: la vía ejercida por Comisión Nacional de Espectáculos Públicos (como entidad dependiente del Ministerio de Cultura), para lograr sanción administrativa; la vía ejercida por INDOTEL como entidad reguladora del espectro radioeléctrico, tomando como base la práctica desleal y la prohibición del uso indebido del servicio de telecomunicación.

En conclusión, ell fenómeno de la payola no levita libremente sobre las normas, exenta de violaciones o repercusiones jurídicas. La payola es una práctica abiertamente antijurídica, violatoria de derechos individuales y colectivos positivizados en nuestro ordenamiento jurídico.

Por tanto, como no es conforme al derecho, no se adecúa a nuestro sistema jurídico general y no es compatible con nuestras normas vigentes, estamos habilitados para hacer un sólido juicio de valor jurídico sobre esta práctica y proclamar que la payola sí es ilegal.

Naturalmente, verificándose, dicha ilegalidad, por la afectación real de derechos reparables pertenecientes a la clasificación tripartita establecida anteriormente.