La prisión preventiva resulta legitimada, en principio, cuando tiene por propósito asegurar el regular desarrollo del proceso penal, conjurando el riesgo de fuga y la alteración del cuadro probatorio. En cambio, si persigue anticipar los efectos de una eventual condena, como sucede con dolorosa frecuencia, se desnaturaliza.

Jorge Clariá Olmedo explica que ella, la prisión preventiva, “se dicta cumpliendo determinados recaudos legales, siempre que existieren elementos de convicción suficientes como para sostener la participación punible del imputado en el hecho investigado…”. Como se observa, la existencia del mérito para llevar al imputado a juicio debe motivar toda resolución que ordena la prisión preventiva.

De modo, pues, que no debe ser impuesta sin la comprobación de suficientes elementos de juicio para concluir que el imputado podría ser hipotéticamente condenado, pero eso, como expuse la semana pasada, convierte la presunción de inocencia en un postulado huero de contenido, o si se prefiere, en un cheque sin fondo.

Perfecto Andrés Ibañez me socorre: “La privación de libertad dentro del proceso plantea problemas de compatibilidad con el derecho constitucional a la presunción de inocencia”. De su lado, Luigi Ferrajoli entiende que entre una y otra existe un antagonismo esencial, porque la prisión provisional no puede dejar de ser una pena anticipada a quien no ha sido condenado.

El formidable jurista italiano concluye que la prisión preventiva ha degenerado “en el signo más evidente de la crisis de jurisdiccionalidad, de la administrativización tendencial del proceso penal, y sobre todo, de su degeneración en un mecanismo directamente punitivo”. Y es que aunque la libertad se erige teóricamente en límite del poder punitivo del Estado, su restricción no siempre responde a los presupuestos legales.

Muchas veces parte de sospechas o indicios que contravienen el derecho a la tutela judicial efectiva, y en particular, la garantía de presumírsenos inocentes. No es aventurado afirmar que el uso de la privación cautelar de libertad ha pasado a ser la regla, desplazando la excepcionalidad de su carácter a un segundo plano.