El derecho a la libertad, previsto en el Art. 40 de nuestra Constitución, constituye la finalidad última del Estado, por lo que su restricción debe ser siempre excepcional. De ahí que resulte inadmisible adoptar un sistema de investigación en prisión, pretendiendo que las equivocaciones del aparato punitivo estatal, reveladas por el archivo de la querella, el auto de no ha lugar en fase intermedia o por la absolución del imputado en juicio de fondo, no comporten consecuencias.

Si un error judicial debería comprometer al Estado, es precisamente la privación injusta de la libertad, lo que más temprano que tarde le dará jaque mate a la deportividad con que esta medida de coerción es impuesta, o en su defecto, redoblará de cuidado legislativo los presupuestos que la justifican.

En 1991, Colombia dio un primer paso con el Decreto – Ley No. 2700, cuyo Art. 414 dispuso lo siguiente: “Quien haya sido privado injustamente de la libertad, podrá demandar al Estado en indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiese sido impuesta…”.

El origen del Decreto – Ley No. 2700, se remonta a la Constitución de Colombia de 1991, cuyo art. 90 preveía la responsabilidad del Estado “por la actividad judicial”. Sin embargo, los debates en torno a la legalidad de dicho instrumento legal, que adoleció de trámites parlamentarios, dio lugar a que en 1996, mediante la Ley No. 270, se establecieran formalmente en Colombia tres tipos de responsabilidad a cargo del Estado: a) por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia; b) por el error jurisdiccional, y c) por privación injusta de la libertad.

Pero Colombia no es el único país que consagra la responsabilidad patrimonial del Estado por prisión injusta. De conformidad con el art. 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de España, “tienen derecho a indemnización de perjuicios las personas que luego de sufrir prisión provisional, sean absueltos por algunas de las causales contempladas en la norma, como lo son la inexistencia del hecho (inexistencia objetiva) o la no participación del inculpado en los hechos (inexistencia subjetiva)”.