¿Podría referirse a la aplicación de la protección diplomática, y también al arbitraje, en las inversiones de nacionales en el exterior?

La inversión de un particular en el exterior ha contado históricamente con la protección diplomática del Estado de su nacionalidad.

Sin embargo, hoy se considera que tal protección no proporciona “suficientes garantías jurídicas” frente al ejercicio del poder público por el Estado sede de la inversión, “especialmente en los casos de países con escasa estabilidad política o jurídica”, o con ambas a la vez (Díez-Hochleitner).

Es justo reconocer, añade Díez-Hochleitner, que la protección diplomática continúa siendo un instrumento imprescindible para la protección internacional del individuo, especialmente en el campo de los derechos humanos. No sucede igual con las personas jurídicas, en las que actualmente suele

tenderse al desplazamiento de dicha protección, en favor del arbitraje comercial internacional.

Sin embargo, no es infrecuente hoy que empresas soliciten protección, o asistencia, a las Embajadas y Consulados respectivamente, del país de origen de la empresa o de sus propietarios, en la nación sede de la inversión.

Asimismo, los tratados sobre inversiones pueden incorporar “procedimientos” de arbitraje que permiten al inversionista o empresa extranjera, “accionar” contra el “Estado huésped” respectivo, o bien, prohibirles acudir a la protección diplomática.

Por otra parte, los Estados signatarios de la OMC y de acuerdos de libre comercio pueden acudir a los procedimientos arbitrales que ellos establecen o al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), entre otros mecanismos.

Los requisitos para la implementación de la protección diplomática son: a) el criterio de la nacionalidad efectiva. Esto es, que un Estado no puede proteger a uno de sus nacionales “si este tiene al mismo tiempo la nacionalidad del Estado culpable del acto ilícito”.

Es posible también formular declaraciones en nombre de sociedades que posean la nacionalidad del Estado demandante; b) Ninguna acción internacional de un Estado será admisible si previamente el particular no ha agotado todos los medios de reparación que ofrece la legislación del Estado correspondiente; y c) El acto que perjudique al connacional debe ser ilícito con relación al Derecho internacional (denegación de justicia, retardo injustificado de su administración, o sentencia contraria al Derecho). Otra condición, es la “conducta correcta” (“clean hands”) por parte del connacional. Es decir, que este no haya provocado por su propio comportamiento el daño que se alega.

Conforme a la Convención de La Haya para la Resolución de Controversias Internacionales (Artículo 37) , el arbitraje internacional tiene por objeto la resolución de controversias entre Estados “por jueces de su propia elección”.

El recurrir al arbitraje implica la obligación de someterse al Laudo de Buena Fe. Cabe resaltar la importancia de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras («Convención de New York») que facilita la efectividad en el cumplimiento de las decisiones arbitrales internacionales.

Finalmente, resulta conveniente que los tratados comerciales prevean poder recurrir al arbitraje cuando surjan controversias que no puedan resolverse a través de negociaciones directas u otros métodos «políticos-diplomáticos».